por Deborah Portilho
Revista Eletrônica Última Instância, em 13.08.2008, (http://ultimainstancia.uol.com.br/artigos/ler_noticia.php?idNoticia=54625)
e também na Revista Uppharma nº 106, ano 30, Julho / Agosto de 2008, sob o título “A Identidade Visual sob a Proteção da Propriedade Intelectual”
O que uma FERRARI, a embalagem do Fermento ROYAL e o telhado do PIZZA HUT têm em comum – além da cor vermelha? Os três têm um trade dress distintivo.
No Brasil não existe uma definição legal para trade dress, mas os doutrinadores e o judiciário costumam traduzi-lo como “conjunto-imagem” ou “vestimenta do produto”.
Entretanto, existe outra expressão, que pertence à área do Design e da Comunicação, a qual, no nosso entender, não é tão restritiva, é mais facilmente compreendida e define perfeitamente o conceito em questão. Trata-se da “identidade visual”.
De acordo com Gilberto Strunk, Mestre em Design pela Escola de Comunicação da UFRJ e autor do livro Como criar identidades visuais para marcas de sucesso, “a identidade visual é o conjunto de elementos gráficos que irão formalizar a personalidade visual de um nome, idéia, produto ou serviço. Esses elementos agem mais ou menos como as roupas e as formas de as pessoas se comportarem.”
Como esta definição serve “como uma luva”, nada impede que a expressão identidade visual seja adotada pela área do Direito como a tradução de trade dress.
Mas o que tem a ver o Direito com a identidade visual dos produtos e serviços? Bem, se essa identidade visual for distintiva, ela pode contar com a proteção do Instituto da Repressão à Concorrência Desleal e/ou do Direito Marcário, de modo a impedir que terceiros não autorizados adotem identidades visuais iguais ou semelhantes para seus produtos ou serviços.
E o que seria um trade dress ou uma identidade visual distintiva? A distintividade determina a individualidade de um produto ou serviço, permite sua imediata identificação pelo consumidor e distingui-o dos de seus concorrentes. Para saber se um trade dress é de fato distintivo, verifique se o consumidor consegue identificá-lo, mesmo sem a presença da marca (nome ou logo).
Como exemplo de características e de identidades visuais distintivas, podemos citar: as formas da garrafa da COCA-COLA, da embalagem do TOBLERONE e do blister da NEOSALDINA; a forma do sabonete DOVE; o detalhe no topo das canetas MONT BLANC; as cores do frasco do LEITE DE ROSAS e do comprimido do VIAGRA; os grafismos das marcas COCA-COLA e DISNEY; o conjunto formado pela cor e grafismos das embalagens da MAISENA e do sabonete PHEBO, dentre muitos outros.
Enfim, qualquer característica, seja ela uma cor ou esquema de cores, design, forma, textura, grafismos, ou ainda um conjunto formado por essas ou outras características que individualizem a aparência física de um produto ou serviço pode ser protegida. Entretanto, uma característica funcional, i.e., aquela que não é puramente ornamental e que, caso seja modificada, deixa de exercer a função para a qual foi criada, não pode ser considerada trade dress para fins de proteção.
Também não pode reivindicar proteção contra imitações ou cópias de concorrentes aquele produto ou serviço, geralmente líder de mercado, que originalmente possuía um trade dress distintivo, mas que, por descuido ou desinformação do titular, deixou de ser exclusivo e passou a ser a identidade visual da categoria.
Para que isso não ocorra, é preciso que as empresas tomem medidas efetivas contra todo e qualquer uso indevido ou imitação do trade dress de seus produtos ou serviços. Dependendo do caso, a medida pode ser o envio de uma notificação extrajudicial ou a propositura de uma ação judicial.
Como a nossa legislação não contempla proteção para a figura do trade dress, ela se dá no âmbito da concorrência desleal, cuja repressão está prevista no Art. 2º, V, da Lei da Propriedade Industrial – LPI (Lei 9.279/96). O interessante é que não é necessário que efetivamente ocorra confusão entre os produtos, ou com relação à sua origem; basta apenas que haja risco de confusão para que a concorrência desleal fique caracterizada.
Também não é necessário que o trade dress esteja registrado como marca para demandar proteção. Entretanto, a proteção será certamente maior e efetiva se existir um registro marcário.
Portanto, proteja o trade dress de seus produtos e serviços, se possível, registrando-o como marca e com reivindicação de cores; mantenha uma unidade na forma, cor ou cores, de modo que a identificação possa ser imediata e não gere dúvidas na mente do consumidor; e, principalmente, combata todo e qualquer uso indevido do seu trade dress. Desta forma você não só estará impedindo a diluição de seu trade dress, como estará prevenindo que os consumidores levem gatos “vestidos” de lebre.
© Deborah Portilho – junho 2008
