por Deborah Portilho
Revista UPpharma, nº 111, ano 32 maio/junho 2009
Será que alguma empresa poderia registrar uma determinada cor per se como marca e, consequentemente, adquirir direito ao uso exclusivo dessa cor? No Brasil, isso ainda não é possível, mas em alguns países sim.
De acordo com um levantamento feito pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) em 2006, 60% dos países que responderam à pesquisa já aceitavam o registro de uma única cor como marca. Entretanto, esse registro geralmente é condicionado à comprovação de que a cor adquiriu um “secondary meaning” (significado secundário) no mercado. Esse “secondary meaning” é verificado quando uma empresa faz uso de uma cor característica para identificar um determinado produto ou serviço e, ao longo do tempo, os consumidores passam a associar, automaticamente, tal cor àquele produto ou serviço. É o caso, por exemplo, da cor amarelo-canário característica do Post-It, que está registrada pela 3M, e é usada com exclusividade por ela, nos Estados Unidos e em alguns outros países.
No Brasil, de acordo com o artigo 124, VIII, da LPI (Lei da Propriedade Industrial Nº 9.279/96) é proibido o registro de cores isoladas como marca, a não ser que estejam combinadas ou dispostas de forma peculiar e distintiva. Como exemplo, pode-se citar a faixa formada pelas cores amarela, verde clara e verde escura que identificam o produto Buscopan da Boehringer Ingelheim. Como essa combinação de cores é totalmente arbitrária e não guarda qualquer relação com os medicamentos que ela identifica, ela pôde ser registrada como marca no Brasil e a Boehringer, por via de consequência, adquiriu o direito ao seu uso exclusivo em todo o território nacional. Contudo, essa exclusividade está restrita ao segmento de mercado em que a empresa atua, já que a mesma combinação pode ser usada e registrada por empresas de outros setores.
Como exemplo de empresas que atuam em segmentos diferentes e que possuem registro para as mesmas cores, mas sob formas distintas, pode-se citar a Shell e a Mastercard que utilizam as cores vermelha e amarela. Tal como no caso das cores do Buscopan, o registro dessa combinação de cores confere à Shell e à Mastercard o direito ao seu uso exclusivo em seus respectivos segmentos e só é possível porque tais cores não têm uma relação direta ou necessária com os produtos e serviços por elas oferecidos.
Se essa relação existir, a combinação de cores então não poderá ser de uso exclusivo de uma única empresa. Esse é o caso do uso das mesmas cores vermelha e amarela no setor de fast-food, uma vez que, de acordo com diversos estudos, essas cores estimulam tanto o apetite quanto a pressa, ambos inerentes ao setor. Assim sendo, o INPI não poderia conceder um registro, com exclusividade, para essa combinação de cores a uma única empresa do setor alimentício, em detrimento de todas as outras. Nesse caso, o direito ao uso exclusivo seria concedido para a forma da marca e/ou sua estilização, desde que distintivas.
Observe-se que, apesar de a LPI proibir o registro de uma cor per se como marca, se essa cor estiver associada a uma forma distintiva, ela pode ser registrada, independentemente de ter se tornado conhecida, ou mesmo de o produto por ela identificado já estar ou não no mercado. Em outras palavras, para que uma única cor possa ser registrada no Brasil como marca ela deve estar associada a uma determinada forma distintiva, que pode ser a forma da embalagem ou do próprio produto. É o caso da forma da embalagem original do produto VANISH da Reckitt Benckiser (que possui uma tampa que lembra uma barbatana ou um coração), que foi depositada como marca tridimensional, com reivindicação de proteção para a cor rosa choque. Considerando que tanto a forma dessa embalagem, quanto a sua cor são de fato bastante distintivas e não estão direta ou indiretamente relacionadas ao produto, o INPI deverá conceder o registro sem ressalvas.
Assim sendo, enquanto o instituto do “secondary meaning” não for adotado no País e o nosso sistema legal não contemplar a possibilidade de registro de uma única cor per se, essa proteção só poderá ser obtida se a cor estiver associada a uma forma distintiva. Portanto, se uma determinada cor for o principal elemento identificador do produto ou serviço e não for de uso comum no segmento, a empresa deve solicitar o registro dessa cor aplicada à embalagem, à forma do produto, ou ao layout que identifique o serviço, quando distintivos, a fim de que essa cor característica possa, de alguma forma, ser protegida.
