O PROJETO DE LEI DO SENADO PARA COIBIR A CONCORRÊNCIA PARASITÁRIA – OU SERÁ O APROVEITAMENTO PARASITÁRIO?

por Deborah Portilho
Revista Científica Virtual da Escola Superior de Advocacia da OAB-SP. Verão 2012 – Ano IV – nº 09, p.18-35.

PALAVRAS-CHAVE
Comportamento Parasitário. Aproveitamento Parasitário. Concorrência Parasitária. Concorrência Desleal. Substituibilidade. Projeto de Lei. Lei da Propriedade Industrial.

SUMÁRIO

1. Introdução

3. A Concorrência Leal e a Desleal

3.1.Disputa pela Clientela – Desvio vs. Conquista

3.2. A Concorrência Desleal

3.3. O Desvio da Clientela e a Substituibilidade como Fator Relevante para a Concorrência

3.3.1. Sob o Ponto de Vista do Marketing

3.3.2. Sob o Ponto de Vista Jurídico

4. Comportamento Parasitário: Concorrência e Aproveitamento

4.1. O Comportamento Parasitário em sentido amplo

4.2. A Concorrência Parasitária

4.3. O Aproveitamento Parasitário

5. O Projeto de Lei do Senado Nº 308 de 2006

5.1. Análise do conteúdo do PLS e de sua Justificação

5.2. Uma sugestão de caráter formal

5.3. O trâmite do PLS e as conclusões das Comissões do Senado

6. Conclusão

Referências:

2. Eletrônicas

1. INTRODUÇÃO

Há cinco anos, quando do décimo aniversário da Lei da Propriedade Industrial nº 9.279/1996 (LPI), a qual ainda insistimos em chamar de “nova”, surgiu um projeto de lei de autoria do Senador Antonio Carlos Valadares (PLS Nº 308/2006) que poderá vir a ser, no que tange ao comportamento parasitário, o segundo divisor de águas no campo do Direito de Propriedade Industrial brasileiro. Isto porque o primeiro divisor de águas sobre a questão foi o brilhante parecer emitido em 1993, pelo então presidente do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), José Roberto d’Affonseca Gusmão, intitulado “Do Aproveitamento Parasitário da Fama de Signo Distintivo Alheio no Exame dos Pedidos de Registro de Marcas no Brasil”. A partir desse parecer, o conceito do aproveitamento parasitário foi definitivamente incorporado à doutrina brasileira e passou a ser utilizado, ainda que de forma tímida e irregular, nas decisões do INPI e do Judiciário.

Justamente por sua relevância e em vista da evidente lacuna no Código da Propriedade Industrial – CPI (Lei 5.772/1971) vigente à época, em dezembro de 1993, o então Procurador-Geral do INPI, Dr. André Luís Balloussier Âncora Luz, conferiu efeito normativo ao citado parecer. Contudo e apesar de a atual LPI ter sido publicada mais de dois anos depois, a figura do aproveitamento parasitário não foi incorporada a ela, nem tampouco a figura de sua “irmã”, a concorrência parasitária. Provavelmente pelo fato de nem o aproveitamento parasitário nem a concorrência parasitária terem sido positivados, os respectivos conceitos ainda não estão sedimentados, o que faz com que muitas vezes eles sejam usados como sinônimos. Entretanto, essas expressões possuem significados próprios e distintos e apesar de todos os atos de concorrência parasitária poderem ser classificados, genericamente, como atos de aproveitamento parasitário, a recíproca não é verdadeira, como se pretende demonstrar neste artigo.

A confusão conceitual entre aproveitamento parasitário e concorrência parasitária por si só já seria bastante relevante para justificar um estudo aprofundado da matéria. Mas a sua relevância aumenta consideravelmente em vista da existência do citado PLS Nº 308/2006, o qual já foi aprovado no Senado Federal e foi encaminhado para a Câmara dos Deputados em 22.12.2011. O objetivo declarado desse projeto de lei é o de alterar a LPI a fim de coibir a “concorrência parasitária”, mas sua justificação parece revelar que a preocupação principal e motivadora do seu propositor, Senador Antonio Carlos Valadares, é na verdade a coibição do “aproveitamento parasitário”.

Assim sendo e considerando que o assunto, até onde se tem notícia, não vem sendo debatido pelos profissionais da área de Propriedade Industrial (PI), o objetivo precípuo deste artigo é iniciar uma discussão acadêmica e profissional sobre o assunto, a qual possivelmente poderá contribuir para a elaboração do texto final do PLS nº 308/2006. Para tanto, partindo dos conceitos de concorrência desleal, serão apresentadas, em linhas gerais, as diferenças entre os institutos da concorrência parasitária e do aproveitamento parasitário, apoiando-se na melhor doutrina e aplicando-a a exemplos concretos para então fazer-se uma análise da mens legislatoris do projeto em foco. Afinal, em um futuro não muito distante, esse projeto poderá permitir a evolução da atual Lei da Propriedade Industrial.

2. O ESCOPO DE PROTEÇÃO DAS MARCAS REGISTRADAS, DAS MARCAS DE ALTO RENOME E DAS NOTORIAMENTE CONHECIDAS

Como regra geral, e de acordo com o Princípio da Especialidade, às marcas registradas é assegurada proteção, em todo o território nacional, nas classes de produtos e/ou serviços nas quais elas forem concedidas e com as quais esses produtos e/ou serviços guardem afinidade. Assim sendo, se uma marca é imitada ou reproduzida por uma empresa que atue no mesmo segmento de mercado, ou em segmento afim, o registro marcário concedido à empresa titular da marca original é suficiente para obstar o registro da marca dessa outra empresa, desde que esta marca seja passível de confusão ou de associação com aquela (art. 124, XIX, da LPI [1]).

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já confirmou que “para impedir o registro de determinada marca é necessária a conjunção de três requisitos: (a) imitação ou reprodução, no todo ou em parte, ou com acréscimo de marca alheia já registrada; (b) semelhança ou afinidade entre os produtos por ela indicados; (c) possibilidade de a coexistência das marcas acarretar confusão ou dúvida no consumidor (Lei 9.279/96 – Art. 124, XIX). – Afastando o risco de confusão, é possível a coexistência harmônica das marcas.” (REsp 949.514/RJ, 2007).

Mas o que ocorre quando a marca imitada ou reproduzida é depositada por um terceiro em uma classe diferente para identificar produto ou serviço distinto daquele assinalado pela marca original? Nesse caso, justamente em vista do Princípio da Especialidade das Marcas, o registro de uma marca em uma determinada classe não impede o registro da mesma marca em uma classe diversa, com a qual ela não mantenha afinidade. Em outras palavras, em princípio, a proteção conferida pelo registro é suficiente apenas para impedir o registro de marca igual ou semelhante por concorrentes, mas não por empresas que atuem em segmentos distintos, não concorrentes.

Ocorre que as marcas muito famosas e prestigiadas com frequência são alvo de piratas, contrafatores e infratores, sendo usadas para identificar toda sorte de produtos e serviços, os quais muitas vezes são totalmente distintos daqueles identificados pela marca original. Nesses casos, se a marca imitada ou reproduzida puder ser considerada como de alto renome, ou seja, se ela exercer “uma extraordinária força atrativa, sobre o público em geral, indistintamente” e estiver apta “a atrair clientela pela sua simples presença”, ela pode contar com a proteção prevista pelo art. 125[2], da atual LPI, regulamentado pela Res. INPI nº 121/05, em cujo art. 2º as definições acima estão incluídas.

O reconhecimento do alto renome de uma marca é feito pelo INPI, de forma incidental, em sede de Oposição ou de Processo Administrativo de Nulidade (PAN), de modo a garantir à marca proteção especial, por cinco anos, em todos os ramos de atividade. É importante observar que esse reconhecimento não gera para o titular um direito de propriedade sobre a marca em todas as classes de produtos e serviços existentes, mas garante a ele uma proteção defensiva para sua marca em todas as classes, de modo a impedir que ela possa ser registrada ou utilizada por quaisquer terceiros interessados.

Além dessa proteção defensiva, existem duas vantagens advindas do reconhecimento do alto renome de uma marca. A primeira é que sempre que esse reconhecimento é feito ele é comunicado pelo INPI ao Comitê Gestor da Internet no Brasil – órgão competente para registro de nomes de domínio no Brasil –, de modo que este possa denegar requerimentos de nomes de domínio que incluam a marca reconhecida pelo INPI como de alto renome. Essa previsão consta do art. 2º, inciso III, alínea “b”, da Resolução nº 001/98, do Comitê Gestor da Internet no Brasil.

A segunda vantagem consta no art. 196, II [3], da LPI e diz respeito à pena de detenção para os crimes contra registro de marca, prevista nos arts. 189 [4] e 190 [5] da LPI, que será aumentada de um terço à metade se a marca for de alto renome ou notoriamente conhecida – outra categoria de marca que merece proteção especial.

A simples leitura do dispositivo legal da LPI que trata da marca notoriamente conhecida é suficiente para compreender a norma:

“Art. 126. A marca notoriamente conhecida em seu ramo de atividade nos termos do art. 6º bis (I), da Convenção da União de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, goza de proteção especial, independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil.
§ 1º A proteção de que trata este artigo aplica-se também às marcas de serviço.
§ 2º O INPI poderá indeferir de ofício pedido de registro de marca que reproduza ou imite, no todo ou em parte, marca notoriamente conhecida.”

Como pode ser inferido pelo disposto no art. 126, acima citado, o objetivo da norma é permitir que titulares de marcas consideradas notoriamente conhecidas nos seus ramos de atividade e que ainda não estão estejam registradas, nem mesmo depositadas no Brasil, possam impedir seu registro por empresas concorrentes. No mesmo sentido, o inciso XXIII, do art. 124, da LPI, reforça essa proibição, incluindo, ainda que de forma tácita, a má-fé do requerente:

“Art. 124 – Não são registráveis como marca:
(…)
XXIII – sinal que imite ou reproduza, no todo ou em parte, marca que o requerente evidentemente não poderia desconhecer em razão de sua atividade, cujo titular seja sediado ou domiciliado em território nacional ou em país com o qual o Brasil mantenha acordo ou que assegure reciprocidade de tratamento, se a marca se destinar a distinguir produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com aquela marca alheia.” (grifou-se).

Assim sendo, de acordo com a atual LPI, as únicas marcas que têm proteção fora do seu ramo de atividade, ou seja, que constituem exceção ao Princípio da Especialidade, são aquelas consideradas de alto renome, pois as marcas notoriamente conhecidas têm proteção limitada ao ramo de atividade em que estão inseridas, constituindo apenas uma exceção ao Princípio da Territorialidade.

Daí a preocupação do Senador Antonio Carlos Valadares em proteger aquelas “marcas medianamente famosas, com inegável prestígio e reputação, mas que não podem ser classificadas como de alto renome”. Como ele bem justifica, “[e]ssas marcas podem ser utilizadas maliciosamente em outros ramos de atividade para os quais não estão protegidas, já que o violador não é concorrente direto do detentor da marca”. (2006, p.2).

3. A CONCORRÊNCIA LEAL E A DESLEAL

3.1. DISPUTA PELA CLIENTELA – DESVIO VS. CONQUISTA

Em princípio, concorrentes são aqueles que atuam em um mesmo segmento de mercado e disputam uma mesma clientela. Ora, se há uma disputa por uma determinada clientela, pode haver um desvio dessa clientela. Considerando que a livre concorrência é prevista pela Constituição Federal (art. 170, IV)[6], essa disputa e o consequente desvio da clientela de uma empresa para outra não só são permitidos como desejáveis, pois contribuem para assegurar a ordem econômica nacional e evitar o monopólio do mercado. Entretanto, esse desvio de clientela não pode ser obtido por meio de práticas desleais ou ilícitas.

Especificamente com relação à palavra “desvio”, como ela traz em si uma conotação quase pejorativa, entendemos que, na verdade, quando a concorrência é leal, a clientela não é “desviada”, mas sim “conquistada” e essa conquista pode ser atingida por mérito da empresa, seja por sua maior eficiência, melhor qualidade, menor preço, mais simpatia, ou por qualquer outro atributo. Se, entretanto, a empresa que venceu a disputa pela clientela tiver empregado qualquer tática ou artimanha com o objetivo de enganar ou confundir os consumidores, não se pode dizer que ela tenha realmente “conquistado” a clientela do concorrente, mas sim a desviado de modo fraudulento, o que, in casu, constitui crime de concorrência desleal (art. 195, III [7]). Como já dizia o Mestre Gama Cerqueira, “[o] que importa, pois, é a natureza ilícita do ato e não o fim visado.” (CERQUEIRA, 1982, p. 1274).

3.2. CONCORRÊNCIA DESLEAL

Mas em que exatamente consiste a concorrência desleal?

Um recente artigo escrito pelo ilustre advogado Dr. Gert Egon Dannemann para o livro organizado por Astrid Uzcátegui, em homenagem ao Dr. Mariano Uzcátegui Urdaneta, é bastante oportuno porque expõe com imensa clareza e honestidade a dificuldade de definição da figura da “concorrência desleal”:

“I. No que consiste a Concorrência Desleal?
Durante os quase trinta anos que atuei como advogado perante os tribunais brasileiros o tema ‘concorrência desleal’ sempre me despertou interesse especial.
Nesse período tive a ventura de conhecer, através de leitura e contatos pessoais, grandes especialistas na matéria.
A exemplo do que ocorre comigo, notei naqueles doutos uma dificuldade em definir esse ilícito. Uns confessaram essa dificuldade e outros que tentaram defini-lo, no meu sentir, não o fizeram de forma convincente.” (DANNEMANN, 2010, p.1).

Essa dificuldade, sentida por praticamente todos que militam na área, aparentemente, tem uma explicação simples: a concorrência desleal pode ocorrer de inúmeras formas, tantas quantas a imaginação humana permitir. Assim sendo, não importaria quão criativo fosse o legislador – do Brasil ou de qualquer outro país – ele jamais conseguiria elencar todos os atos e condutas ilícitas que poderiam ser praticados por um concorrente em detrimento de outrem.

Provavelmente por essa razão, o legislador brasileiro tenha se limitado a tipificar como crime de concorrência desleal os atos descritos nos catorze incisos do art. 195 da LPI, a maioria dos quais já constava do Código da Propriedade Industrial de 1945 (Decreto-Lei Nº 7.903/45) e alguns, inclusive, do Código Penal (Decreto-Lei Nº 2.848/1940). Contudo, independentemente da esfera penal, quaisquer “atos de violação de direitos de propriedade industrial”, bem como atos não previstos na LPI que sejam “tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio” podem caracterizar concorrência desleal, mas apenas para os fins de responsabilidade civil, no que tange a eventuais perdas e danos. Esse mecanismo interpretativo amplo com relação à concorrência desleal já constava do CPI de 45 e foi incorporado no art. 209 [8] da atual LPI.

Da mesma forma, a Convenção da União de Paris (CUP), de acordo com o texto da Revisão de Estocolmo de 1967 (promulgada no Brasil pelo Decreto Nº 75.572/75 e ratificada pelo Decreto nº 1.263/94), apresenta em seu art. 10bis uma definição bem abrangente, que é considerada a fundação primária da concorrência desleal:

“Art. 10bis
(…)
(2) Constitui ato de concorrência desleal qualquer ato de concorrência contrário aos usos honestos em matéria industrial ou comercial.
(3) Deverão proibir-se particularmente:
1o. Todos os atos suscetíveis de, por qualquer meio, estabelecer confusão com o estabelecimento, os produtos ou a atividade industrial ou comercial de um concorrente; (…)” (grifou-se).

De acordo com o Mestre João da Gama Cerqueira, “[a] grande dificuldade da matéria, porém, surge justamente quando se trata (…) de distinguir os meios leais e honestos dos que se consideram desleais e ilícitos” (CERQUEIRA, 1982, p. 1268). Mas como o foco do presente estudo não é a concorrência desleal propriamente dita, não é necessário aprofundar-se sobre tal dificuldade, nem mesmo sobre os diversos aspectos da concorrência desleal.

3.3. O DESVIO DE CLIENTELA E A SUBSTITUIBILIDADE COMO FATOR RELEVANTE PARA A CONCORRÊNCIA

Para que possa haver desvio de clientela, é preciso haver, antes de tudo, concorrência e para haver concorrência, é fundamental que os produtos ou serviços sejam de, alguma forma, substituíveis entre si.

3.3.1. A CONCORRÊNCIA E A SUBSTITUIBILIDADE SOB O PONTO DE VISTA DO MARKETING

Considerando que a disputa pela preferência dos compradores está intrínseca e primordialmente relacionada ao mundo das vendas e, consequentemente, do Marketing, não se pode prescindir de uma análise sob essa ótica. Para tanto, buscou-se a definição de concorrência dada por uma das maiores autoridades na área de Marketing – Philip Kotler –, a qual só reforça a questão da substituibilidade e ainda apresenta a concorrência dividida em quatro níveis e seguidos de exemplos bastante elucidativos:

“A concorrência inclui todas as ofertas e substitutos rivais reais e potenciais que um comprador possa considerar. Podemos estender o quadro ainda mais ao estabelecer uma distinção entre quatro níveis de concorrência, com base no grau em que produtos são passíveis de substituição:

1. Concorrência de marcas: uma empresa vê suas concorrentes como outras empresas que oferecem produtos e serviços semelhantes aos mesmos clientes por preços similares. A Volkswagen pode considerar a Toyota, a Honda, a Renault e outras fabricantes de carros de preço médio suas concorrentes. Mas não pode se ver competindo com a Mercedes ou a Hyundai.

2. Concorrência setorial: uma empresa vê todas as empresas que fabricam o mesmo tipo de produto ou classe de produtos como suas concorrentes. A Volkswagen pode considerar concorrentes todas as demais fabricantes de automóveis.

3. Concorrência de forma: uma empresa vê todas as empresas fabricantes de produtos que oferecem o mesmo serviço como suas concorrentes. A Volkswagen pode considerar como concorrente não apenas as outras empresas automobilísticas, mas também os fabricantes de motocicletas, bicicletas e caminhões.

4. Concorrência genérica: uma empresa vê como suas concorrentes todas as empresas que competem pelo dinheiro dos mesmos consumidores. A Volkswagen pode considerar como concorrentes empresas que vendem bens de consumo duráveis, férias no exterior e novas residências.” (KOTLER, 2005, p. 36-37).

Como pode ser verificado pelas definições de Kotler, concorrentes não são apenas aqueles que estão no mesmo segmento de mercado e disputam o mesmo cliente. Pode haver concorrência em diversos níveis, inclusive entre empresas de segmentos distintos. No entanto, para a análise que será feita em seguida, apenas os níveis 1 e 2 da definição de Kotller serão discutidos, uma vez que nos níveis 3 e 4 a possibilidade de concorrência desleal, nas formas tipificadas nos incisos III e IV da LPI, é muito remota.

A título de complementação, na “concorrência de forma” e na “concorrência genérica” (níveis 3 e 4) não ocorre uma disputa pelo “market share” do produto ou serviço (participação desse produto ou serviço no mercado frente aos demais do mesmo segmento), mas sim uma disputa pelo “share of pocket” do consumidor. Ou seja, o que se disputa neste caso é o valor que o consumidor tem ou está disposto a gastar em uma determinada ocasião. Um bom exemplo de “share of pocket” seria um presente de aniversário de 18 anos para um filho(a), que tanto poderia ser uma festa, um carro, ou uma viagem. Assim, principalmente por estarem em segmentos bem diferentes, seria difícil para os fornecedores de tais produtos e serviços fazerem uso de meios fraudulentos para desviar a clientela dos outros, ou causar confusão entre os produtos, serviços ou estabelecimentos.

3.3.2. A CONCORRÊNCIA E A SUBSTITUIBILIDADE SOB O PONTO DE VISTA JURÍDICO

Apesar de a substituibilidade não ser um conceito comumente empregado na área de Propriedade Industrial, o Mestre Denis Barbosa o utiliza para a análise da concorrência, i.e., para determinar a existência de concorrência entre dois agentes econômicos, e o faz de forma esclarecedora e bastante próxima dos conceitos de concorrência de Kotler:

“A concorrência, para ser relevante para a propriedade intelectual (inclusive e principalmente, para a repressão à concorrência desleal) é preciso que se faça sentir em relação a um mesmo produto ou serviço.
A identidade objetiva pressupõe uma análise de utilidade do bem econômico: haverá competição mesmo se dois produtos sejam dissimilares, desde que, na proporção pertinente, eles atendam a algum desejo ou necessidade em comum.
Assim, e utilizando os exemplos clássicos, a manteiga e a margarina, o café e a chicória, o álcool e a gasolina. É necessário que a similitude objetiva seja apreciada em face do consumidor relevante.435
Também na análise antitruste, a perspectiva do consumidor é primordial para definição da substituibilidade:
‘Assim, a delimitação do mercado relevante predominante leva em consideração critérios de consumo, uma vez que as preferências dos consumidores são determinantes da substituibilidade dos produtos entre si. ‘ 436
Note-se que a análise da concorrência não se faz exclusivamente no tocante à satisfação da utilidade em tese; produtos que têm a mesma aplicação prática simplesmente não colidem, por se destinarem a níveis diferentes de consumo.” (BARBOSA, 2003, p.285).

É mister salientar a colocação feita pelo Prof. Denis Barbosa no último parágrafo do texto acima transcrito, no sentido de não haver necessariamente colidência entre produtos que têm a mesma aplicação prática por se destinarem a níveis diferentes de consumo (a concorrência classificada como “setorial” por Kotler). Com efeito, o simples fato de dois produtos pertencerem a um mesmo segmento, ou a uma mesma classe da classificação marcária[9] do INPI, não significa necessariamente que eles concorram entre si, principalmente se houver uma grande diferença de preço e/ou qualidade entre eles, como será discutido no próximo capítulo.

É exatamente a partir deste ponto em que se alia a classificação de Kotler aos comentários do Mestre Denis Borges Barbosa que se pode, efetivamente, fazer uma distinção entre as modalidades de comportamento parasitário: a concorrência parasitária e o aproveitamento parasitário, diferenciando-os da concorrência desleal para então, finalmente, com base nesses conceitos, fazer uma análise do PLS nº 308/2006.

4. COMPORTAMENTO PARASITÁRIO: CONCORRÊNCIA E APROVEITAMENTO

4.1. O COMPORTAMENTO PARASITÁRIO EM SENTIDO AMPLO

Apesar de, como foi discutido, não existir uma definição precisa sobre concorrência desleal e apesar de seu conceito ser bastante subjetivo, praticamente não existem divergências doutrinárias sobre ele, mas sim várias definições que se complementam. O mesmo, contudo, não ocorre com relação aos conceitos de concorrência parasitária e de aproveitamento parasitário, tendo em vista que tanto na doutrina quanto na jurisprudência essas expressões são frequentemente usadas como sinônimos.

O advogado Rafael Neumayr, fez um aprofundado e brilhante estudo sobre o tema “aproveitamento parasitário” para sua dissertação de Mestrado, intitulada “Aproveitamento Parasitário dos Elementos de Identificação da Empresa: deslealdade entre não concorrentes”. Fundamentado nesse estudo, ele conclui:

“No Brasil, em virtude da pouca quantidade de casos levados ao Judiciário, percebe-se em geral uma grande confusão conceitual, salvo poucas exceções, com ausência de domínio das definições de aproveitamento parasitário, violação contra marcas registradas, concorrência parasitária, concorrência desleal, marca de alto renome e marca notoriamente conhecida. Por vezes o aproveitamento parasitário é citado como sinônimo de violação à propriedade de marca e concorrência desleal”. (NEUMAYR, 2010, p. 118).

Ainda de acordo com Neumayr (2010, p. 126), “são poucos os casos de aproveitamento parasitário propriamente dito julgados no Brasil”, o que demonstra, segundo ele, “que o entendimento do instituto do parasitismo ainda se encontra em estado de plena construção e sistematização”.

A observação do advogado Rafael Neumayr pode ser uma explicação para a confusão conceitual que se verifica. Seja como for, percebe-se que essa confusão se dá principalmente devido à amplitude do significado do termo “parasitário”. Nesse sentido, de acordo com uma das definições encontradas no Dicionário Aurélio, “parasita” é aquele que “não trabalha, habituado a viver, ou que vive, à custa alheia”. Ora, não há dúvidas de que qualquer empresa que se valha de criações alheias pode ser classificada como “parasita” e também não há dúvidas de que essas empresas tanto podem ser concorrentes como não concorrentes do titular da propriedade intelectual copiada ou imitada. Assim, não deixa de ser correto o uso do termo “parasitário” também com relação aos atos praticados por empresas concorrentes.

Com efeito, considerando que praticamente todos os casos de desvio de clientela apresentam uma característica de parasitismo, a própria concorrência desleal pode ser classificada como um ato de comportamento parasitário. Isso não significa, contudo, que a concorrência desleal possa ser usada como sinônimo de concorrência parasitária ou de aproveitamento parasitário.

Assim, para evitar que a confusão de que se trata continue ocorrendo, cabe sugerir que a expressão “comportamento parasitário” seja usada como gênero das espécies onde ele pode ser verificado, quais sejam: a concorrência desleal, a concorrência parasitária e o aproveitamento parasitário. A preferência por esse termo, inclusive, já havia sido manifestada por José Roberto D’Affonseca Gusmão, em seu estudo sobre o aproveitamento parasitário, o que reforça a sugestão proposta:

“O fato de um comerciante ou industrial usar uma marca ou outro direito de propriedade industrial, sem se endereçar à mesma clientela, constitui ato de aproveitamento do renome alheio. Na ausência de uma relação de concorrência comercial, os autores e os tribunais de diferentes países se recusam a aplicar os princípios concernentes à concorrência desleal. Por esta razão, prefere o autor, do ponto de vista jurídico, designar o fenômeno como de ‘comportamento parasitário’, lembrando, no entanto, que são atos reprimíveis e sua condenação fundada juridicamente”. (GUSMÃO, 1993, p.4).

4.2. A CONCORRÊNCIA PARASITÁRIA

Definir a concorrência parasitária não é tarefa fácil, pois ela se encontra em uma “zona cinzenta” entre a concorrência desleal e o aproveitamento parasitário. Além do mais, como visto acima, esses conceitos ainda não estão sedimentados. Mas, apesar de não existirem muitas demandas judiciais que tratem especificamente da concorrência parasitária, já existem algumas decisões que podem ilustrar a questão.

Contudo, antes de citá-las, faz-se necessário apresentar algumas considerações que podem ajudar a elucidar em que consiste a concorrência parasitária.

Primeiro é preciso reafirmar que concorrência parasitária e aproveitamento parasitário possuem conceitos absolutamente distintos. Segundo, já é cediço que concorrência parasitária só ocorre entre concorrentes, mesmo porque, se assim não fosse, não haveria razão de classificá-la como “concorrência”. Em terceiro lugar, cabe notar que o entendimento no sentido de que concorrência parasitária é espécie do gênero concorrência desleal já é uníssono entre a grande maioria dos doutrinadores.

Mas, na prática, existiria uma diferença efetiva entre elas? Bem, sabe-se que a principal característica que diferencia a concorrência desleal da parasitária é que na primeira há o desvio de clientela, enquanto na segunda o violador imita ou copia a propriedade intelectual alheia, mas não se faz passar pelo concorrente, nem desvia sua clientela.

Ora, se não há desvio de clientela na concorrência parasitária, então os agentes atuam em segmentos distintos, como no aproveitamento parasitário? Justamente para responder essa questão é que foram apresentados anteriormente os conceitos de concorrência e de substituibilidade de produtos e serviços.

De acordo com a classificação apresentada por Kotler [10], é possível verificar com clareza que no nível 1, que ele define como “concorrência de marcas”, pode ocorrer a concorrência desleal por desvio de clientela, justamente pela possibilidade de substituição dos produtos ou serviços por outros de nível igual ou semelhante, dentro do mesmo segmento de mercado.

Já no nível 2, que Kotler classifica como “concorrência setorial”, apesar de os concorrentes estarem no mesmo setor, eles não disputam a mesma clientela; portanto, nesse nível, o desvio de clientela é muito improvável, se não impossível. Com efeito, utilizando-se o exemplo do próprio Kotler, a Volkswagen pode considerar suas concorrentes não apenas as empresas que fabricam carros do mesmo nível de preço e de qualidade, mas todas as empresas do setor, inclusive a Mercedes. Observe-se que, neste caso, apesar de as empresas estarem no mesmo setor/segmento automobilístico, os produtos por elas fabricados não concorrem entre si. Realmente, é muito improvável que o consumidor de um carro Gol seja “desviado” (ou mesmo “conquistado”) pela Mercedes, como também é praticamente impossível que a Mercedes assedie os consumidores da Volks com a intenção de desviá-los.

Esse conceito pode ser aplicado a qualquer outro produto/serviço que tenha a mesma natureza e que se apresente em categorias de preço e de qualidade distintas. Nesses casos, é comum que as empresas violadoras imitem ou copiem o design, o “trade dress”[11], ou qualquer outra característica do produto ou serviço original, mas utilizem sua própria marca. Geralmente, artigos de luxo tais como relógios, canetas, bolsas, dentre outros, são alvo de empresas parasitas que pegam carona na fama e no prestígio do design do produto original, mas que utilizam sua própria marca e, justamente por isso, é difícil que ocorra confusão entre os produtos e que a clientela do titular seja desviada.

São vários os casos que já passaram pelos Tribunais brasileiros envolvendo questões dessa natureza. Mas, infelizmente, e muito provavelmente pelo fato de não haver confusão entre as marcas e nem desvio de clientela, a coexistência das marcas têm sido permitida na maioria das vezes. Por este motivo, não é só a repressão ao aproveitamento parasitário que precisa ser contemplado pela LPI. A concorrência parasitária também necessita ser combatida.

Dentre as poucas decisões judiciais que trataram a questão da concorrência parasitária no mesmo sentido que o aqui exposto, merece especial destaque a decisão da 5ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), na Apelação Cível nº 9211621-47.2006.8.26.0000, sobre o conflito entre as marcas NAKOMBI e NAFUKA, tendo como apelante, Nakombi Bar e Lanches Ltda., e apelado, Cleberson de Lima Restaurante M.E. Eis a ementa da decisão:

Apelação Cível
Ação cominatória cumulada com indenização por perdas e danos – Concorrência parasitária – Similaridade das marcas mistas “NAKOMBI” e “NAFUKA” – Contrafação capaz de produzir confusão no público consumidor – Danos morais caracterizados – Não comprovação de danos materiais – Reforma da sentença.
Dá-se parcial provimento ao recurso de apelação.
Data do Julgamento: 06.07.2011

A seguir, um trecho do Relatório da Des. Christine Santini que descreve de forma clara e sucinta a disputa envolvendo as marcas NAKOMBI e NAFUKA, tecnicamente classificada como “colidência ideológica”:

“Narra o autor que, fundado em 1997, é um dos mais renomados e sofisticados restaurantes da culinária japonesa, reconhecido nacional e internacionalmente, servindo pratos em um veículo tipo Kombi dentro do próprio restaurante, daí o seu nome.
Sustenta cristalina a contrafação pela ré, em face da imitação da marca do autor do ponto de vista ideológico, na medida em que ‘NAKOMBI’ e ‘NAFUKA’ remetem a idêntico significado, consistente na associação da partícula ‘na’ ao nome de veículos populares, resultando em palavra de três sílabas, cuja pronúncia lembra palavra de origem oriental ou sobrenome japonês, assim como da ‘coincidência’ do elemento figurativo de cada uma das marcas correspondente à utilização de um modelo de veículo popular, estilizado com formas arredondadas, dentro de um círculo, com atribuição de olhos ‘puxados’ e utilização de faixa preta.
Argúi que a manifesta imitação de marca visa desviar a sua clientela, confundindo o consumidor e aproveitar-se parasitariamente do prestígio e reputação da sua marca. Sustenta que esta conduta se agrava com a intenção da ré de inaugurar uma nova unidade do seu restaurante na rua Ministro Jesuíno Cardoso, número 190, a três quarteirões do restaurante “NAKOMBI” da Vila Olímpia.” (TJSP, 2011).

Vale salientar que, apesar de a autora ter alegado desvio de clientela e aproveitamento parasitário do prestígio e reputação de sua marca, a conduta da ré foi classificada pela I. Desembargadora como “concorrência parasitária”, tendo em vista que as empresas estão situadas em locais distintos (NAKOMBI na zona oeste e NAFUKA na zona leste), o que não permitiria o desvio de clientela. Eis o trecho do voto da Relatora reconhecendo a concorrência parasitária, a qual foi levada em consideração para o arbitramento de danos morais:

“Ressalte-se que o fato das partes se encontrarem em endereços distintos (‘Nakombi’ na zona oeste e ‘Nafuka’ na zona leste), dificultando, como observou MM. Juízo ‘a quo’, o alegado desvio de clientela, não é suficiente para afastar a clara tentativa de concorrência parasitária, mas tal fato deve ser considerado para o arbitramento dos danos morais na quantia de R$ 10.000,00, considerada suficiente e não exagerada em face das circunstâncias do caso concreto.” (TJSP, 2011) (grifou-se).

Como se verifica pelo conflito acima citado, no que concerne à classificação marcária do INPI, tecnicamente, as empresas Nakombi e Nafuka são concorrentes, pois estão exatamente no mesmo segmento de mercado. Contudo, para a verificação da ocorrência de parasitismo, é fundamental que se determine primeiro se há conflito entre as marcas (in casu, colidência ideológica) e, segundo se o fato de as empresas serem tecnicamente concorrentes, implica na possibilidade de desvio de clientela, ou seja, se a concorrência em questão é de nível 1 ou 2 – “de marcas” ou apenas setorial –, segundo a classificação de Kotler.

Por certo, tal análise só pode ser feita caso a caso, erga alios, pelo Judiciário, devendo assim ser levadas em conta as particularidades de cada concorrente frente ao outro. Se verificada a possibilidade de danos ao concorrente e de desvio de clientela, o ato ilícito poderá ser classificado como concorrência desleal, inclusive como crime para os fins penais (art. 195, III). Por outro lado, se verificada a inexistência de possibilidade de desvio de clientela entre concorrentes setoriais, a conduta deverá ser classificada como concorrência parasitária, uma espécie do gênero concorrência desleal, incursa no art. 209, da LPI, que regula a responsabilidade civil pela concorrência desonesta.

4.3. O APROVEITAMENTO PARASITÁRIO

Por fim, o aproveitamento parasitário. Sobre este, apesar de muitas vezes a expressão ser usada de forma genérica, no sentido de “comportamento parasitário”, e em alguns casos até, equivocadamente, como sinônimo de concorrência parasitária, praticamente não há discordância, principalmente na doutrina, sobre sua principal característica: a inexistência de concorrência entre as partes.

O já citado aprofundado estudo do advogado e mestre Rafael Neumayr, apresenta em seu resumo a essência do tema, da forma mais precisa e clara possível. Daí a importância de citá-lo praticamente na íntegra, excluindo apenas os comentários finais do autor relativos à natureza jurídica do aproveitamento parasitário, por essa não fazer parte do escopo deste estudo:

“O presente trabalho aborda o chamado aproveitamento parasitário, reconhecido como sendo a conduta desleal realizada por um empresário contra agente econômico que não é seu concorrente. O parasitismo é comportamento sutil, por vezes sofisticado, e consiste na obtenção de vantagens indevidas mediante utilização de bens integrantes do ativo imaterial de uma empresa com a qual o ‘parasita’ não dispute o mercado. A modalidade mais comum é aquela na qual o empresário faz uso de elementos de identificação – especialmente de marcas registradas e nomes empresariais famosos – de empresa não concorrente, para caracterizar os seus próprios negócios. Mas também tem lugar quando se imita a fachada de um estabelecimento, o design de uma embalagem, a marca não registrada, a insígnia, o título de estabelecimento ou o nome de domínio na Internet, de modo a ocasionar associação entre as empresas atuantes em ramos ou territórios distintos. O ponto crítico do instituto reside no fato de que ele se situa além dos limites de proteção conferidos às marcas e ao nome empresarial – territorial, temporal ou relacionado a uma área econômica –, ou se caracteriza pela utilização de elementos de identificação que não possuem regime especial de proteção conferido pela legislação. Por inexistir no ordenamento norma que impeça expressamente o aproveitamento realizado por empresa não concorrente, e igualmente por não haver desvio de clientela (…).” (NEUMAYR, 2010, p.7).

Outra opinião que merece ser trazida para corroborar o entendimento sobre o conceito de aproveitamento parasitário é a de Marco Antonio Marcondes Pereira, em sua obra “Concorrência Desleal por meio da Publicidade”, fruto de sua dissertação de mestrado. Nela, Marcondes Pereira faz uma análise do parasitismo econômico:

“Implica este [aproveitamento parasitário], portanto, na utilização por terceiro de marca alheia famosa, fora do ramo da atividade em que é naturalmente conhecida, sem o consentimento do titular, gerando em favor do infrator os benefícios da marca afamada que, a rigor, só deveriam ser auferidos pelo seu titular.” (PEREIRA, 2001, p.150).

O entendimento do mestre acima citado reforça o conceito da expressão “aproveitamento parasitário”, tal como expresso no presente trabalho, com vistas à análise e interpretação do objetivo central do PLS Nº 308/2006, que será discutido a seguir.

Por fim, para concluir o breve estudo que se fez neste capítulo sobre o instituto do aproveitamento parasitário, escolheu-se trazer um julgado citado por Rafael Neumayr (2010, p. 123-124), envolvendo a famosa marca YAHOO!, de Yahoo, Inc. e uma goma de mascar identificada pela mesma marca YAHOO!, a qual estava sendo produzida no Brasil e exportada para a Argentina, onde a marca havia sido registrada.

A ação ajuizada em Piracicaba – SP contra a empresa brasileira de exportação foi minuciosamente analisada por Neumayr em todas as instâncias. Após muitas reviravoltas da ação, Neumayr relata o seu surpreendente desfecho:

“Curiosamente, a ação sofreu uma guinada repentina em sede de embargos de declaração movidos pela empresa Yahoo! contra o acórdão acima (SÃO PAULO, Tribunal de Justiça, Emb. Declar. 348.366-4/8-03), cuja ementa é agora transcrita:
Ementa: Embargos de Declaração – Alegação de omissão – Afastamento – Ressalva, porém, quanto à impossibilidade de comercialização do produto de fabricação da embargada (goma de mascar) no território nacional, por força do princípio que veda o enriquecimento indevido, já que, assim, haveria aproveitamento parasitário do signo distintivo das embargantes – Embargos acolhidos em parte.” (NEUMAYR, 2010, p. 123 apud Emb. Declar. 348.366-4/8-03).

Neumayr a seguir ressalta que no voto foi feita uma rápida remissão à doutrina do aproveitamento parasitário, a qual se coaduna perfeitamente com todo o exposto no presente estudo:

“Apontam, ainda, as embargantes que o uso da marca YAHOO pela embargada caracteriza um verdadeiro ‘aproveitamento parasitário’, o qual não pode ser convalidado pelo Tribunal. Convém que se faça aqui breve digressão sobre o tema objeto da irresignação das embargantes. O aproveitamento parasitário pode ser caracterizado como o exercício irregular de um direito que ocasione dano à reputação, ao prestígio da marca afamada num determinado seguimento de mercado e, de outro lado, representa permitir o enriquecimento sem causa por parte daqueles que se valem da boa fama e valor do signo conhecido.
Nessa modalidade, o parasita se aproveita de um elemento atrativo da clientela de terceiro que, no mais das vezes não é seu concorrente direto, sem a intenção de prejudicar e desviar a clientela, porém se enriquecendo ilicitamente graças ao esforço e trabalho do empreendimento daquele (…)” (NEUMAYR, 2010, p. 123 apud Emb. Declar. 348.366-4/8-03).

Por fim, Neumayr destaca que os desembargadores do TJSP entenderam não ter ocorrido o aproveitamento parasitário da fama e do prestígio da marca YAHOO! pelo fato de, apesar de o produto ter sido produzido no Brasil, ele não estava sendo comercializado em território nacional. Assim sendo, a ação foi julgada com base na notoriedade da marca. De qualquer forma, o ponto mais importante do julgado no que concerne a este estudo é que os desembargadores entenderam que “se por acaso a goma de mascar viesse a ser comercializada no Brasil, estar-se-ia diante de uma situação de efetivo aproveitamento parasitário”. Eis o trecho da decisão em questão:

Dessa forma, se eventualmente a empresa Arcor vier a comercializar o produto questionado no território nacional, incidirá na proibição do uso da marca, por força do princípio que veda o enriquecimento indevido, já que haverá aproveitamento parasitário a ensejar possível reparação na esfera civil inclusive. (NEUMAYR, 2010, p. 124 apud Emb. Declar. 348.366-4/8-03).

Essa decisão discutida na dissertação de mestrado de Rafael Neumayr é perfeita para confirmar a tese que ora se defende. Contudo, ela não foi escolhida apenas por sua pertinência e importância, mas principalmente devido à possibilidade de se complementar o exemplo do ilustre Neumayr com as imagens das marcas em lide, abaixo reproduzidas, capazes de “definir visualmente” o conceito de aproveitamento parasitário da fama e do prestígio de signo alheio, não concorrente:

[imagens das marcas do site YAHOO! e da goma de mascar YAHOO! no texto original disponível em: http://www.esaoabsp.edu.br/revista/edicao09/index.swf]

5. O PROJETO DE LEI DO SENADO Nº 308, DE 2006

5.1. ANÁLISE DO CONTEÚDO DO PLS E DE SUA JUSTIFICAÇÃO

Após cinco anos tramitando no Senado Federal, o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 308, de 2006, de autoria do Senador Antonio Carlos Valadares, cuja proposta é alterar a Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial para “coibir a concorrência parasitária”, foi aprovado e encaminhado à Câmara dos Deputados para revisão.

De acordo com a proposta do Senador Valadares, ao art. 124 da LPI seria acrescido um parágrafo único nos seguintes termos:

“Art. 124 – Não são registráveis como marca:
(…)
XIX – reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia;
(…)
Parágrafo único. Na hipótese do inciso XIX, a proibição do registro se estende aos casos em que a marca se destinar a distinguir produto ou serviço não idêntico, semelhante ou afim, se o titular da marca demonstrar que a imitação configura concorrência desleal, prejuízo a sua imagem ou utilização indevida de sua imagem corporativa ou de seu prestígio. (NR)” (grifou-se)

Além dessa inclusão, o art. 195, que trata dos crimes de concorrência desleal, passaria a vigorar acrescido de um décimo quinto inciso, a saber:

“Art. 195 – Comete crime de concorrência desleal quem:
(…)
XV – usa ou imita, marca, expressão ou sinal de propaganda alheios, para denigrir (sic) a imagem da empresa, produto ou serviço, ainda que não concorrente no mesmo mercado, ou aproveita-se injustificadamente da fama, prestígio ou imagem corporativa de titular de marca, a fim de obter vantagem econômica em ramo de atividade no qual a marca não está protegida. (NR)”.(grifou-se)

Pela leitura dos dispositivos propostos, especialmente dos seguintes trechos: “a proibição do registro se estende aos casos em que a marca se destinar a distinguir produto ou serviço não idêntico, semelhante ou afim”, no citado parágrafo único, e, no inciso XV, “a fim de obter vantagem econômica em ramo de atividade no qual a marca não está protegida”, verifica-se claramente que o foco do Senador é o registro e/ou uso de marca igual ou semelhante por empresas não concorrentes da titular ou detentora da marca original. E a justificação do projeto reforça esse entendimento, como pode ser observado pelos trechos grifados no texto abaixo reproduzido:

“JUSTIFICAÇÃO
A Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996 (Lei da Propriedade Industrial), quando disciplina os direitos e obrigações decorrentes do registro de marcas no Brasil, protege as marcas de alto renome em todos os ramos de atividade. As marcas que não gozam desse status somente encontram proteção nos ramos de atividade para o qual o titular tenha solicitado o registro.
Entretanto, há marcas medianamente famosas, com inegável prestígio e reputação, mas que não podem ser classificadas como de alto renome. Essas marcas podem ser utilizadas maliciosamente em outros ramos de atividade para os quais não estão protegidas, já que o violador não é concorrente direto do detentor da marca. (…)” (grifou-se)

Se a justificação terminasse nesse ponto, poderia haver um questionamento apenas com relação à redação de ambos os incisos propostos, de modo a conferir-lhes maior clareza e precisão. Contudo, o problema com a redação do projeto vai um pouco mais além.

Com efeito, como se pode verificar pela continuação da Justificação abaixo reproduzida, como também pela própria ementa do projeto, existe uma nítida confusão entre os conceitos de concorrência parasitária e de aproveitamento parasitário no PLS:

“(…) já que o violador não é concorrente direto do detentor da marca. Trata-se da concorrência parasitária, que representa enriquecimento sem causa do utilizador e pode gerar danos à imagem do produto ou serviço protegido pelo registro da marca. (…)” (grifou-se)

Observe-se que não se discute aqui se a concorrência parasitária pode, ou não, gerar um enriquecimento sem causa. Entretanto, contesta-se a hipótese de ela poder ser praticada por um violador que não seja concorrente do detentor da marca. Nesse sentido, como visto anteriormente, para que seja configurada a concorrência parasitária, é imprescindível que haja uma relação de concorrência entre as empresas. Se não houver tal relação, a doutrina predominante classifica o comportamento desleal como aproveitamento parasitário.

Partindo do pressuposto que o aproveitamento parasitário é, de fato, o ponto focal do projeto de lei em questão, também vale notar que não cabe a exigência contida na proposta do parágrafo único do art. 124. Com efeito, se não se trata de violação cometida por um concorrente, a condição exigida no sentido de demonstrar que a imitação configura concorrência desleal para que a proibição prevista pelo inciso XIX possa ser estendida “aos casos em que a marca se destine a identificar produto ou serviço não idêntico, semelhante ou afim” é descabida.

Especificamente sobre esta última frase, que representa o objetivo da extensão da proibição proposta pelo projeto, também é importante notar que ela aparece no terceiro parágrafo da justificação com seu sentido alterado, devido a uma supressão aparentemente acidental. Senão, vejamos:

“A fim de corrigir tal distorção, propomos a alteração de dois artigos da Lei da Propriedade Industrial: o art. 124, que ganhará um parágrafo único, a fim de proibir o registro de reprodução ou imitação capaz de causar confusão ou associação com a marca alheia, ainda que não idêntica ou semelhante, desde que o titular demonstre a concorrência desleal, o prejuízo a sua imagem ou a utilização indevida de sua imagem corporativa ou prestígio; e o art. 195, que tipifica a concorrência parasitária como hipótese de concorrência desleal.”(grifou-se)

Ora, se a marca não for idêntica ou semelhante à marca que se deseja proteger, não existe qualquer ilegalidade em seu depósito, nem ilicitude em seu uso. Portanto, parece ser evidente ter havido uma supressão da frase “destinada a distinguir produtos e serviços” que acabou por alterar o significado do texto. Entende-se que o correto seria: “… a fim de proibir o registro de reprodução ou imitação capaz de causar confusão ou associação com a marca alheia, destinada a distinguir produto ou serviço, ainda que não idêntico ou semelhante”.

Com relação à parte final da Justificação, apesar de ela também fazer referência à concorrência parasitária, essa menção é feita de uma forma que não compromete o real espírito do projeto. Eis o final do texto como originalmente proposto:

“Embora existam abalizados entendimentos no sentido de que o art. 195 da Lei da Propriedade Industrial já abarca os casos de concorrência parasitária, acreditamos que a explicitação da conduta no tipo penal tornará mais claro o repúdio a esse comportamento malicioso e indesejável, com benefício não só aos titulares das marcas violáveis, mas também aos concorrentes honestos dos potenciais violadores.”(grifou-se)

Sobre esse ponto, é importante ressaltar que os concorrentes honestos dos violadores realmente podem também acabar sofrendo com os atos do violador. Com efeito, o uso não autorizado de uma marca famosa, por uma empresa não concorrente, além de poder prejudicar tanto a imagem da marca original como a imagem corporativa de sua titular, pode ainda prejudicar os concorrentes diretos do próprio violador. Nesse sentido, é certo que esse violador, ao se utilizar de uma marca de prestígio para identificar seus produtos/serviços, leva uma vantagem indevida com relação aos seus concorrentes honestos. De acordo com o ilustre advogado Alberto Luís Camelier da Silva, essa prática constituiria uma espécie de concorrência desleal (por ser entre concorrentes), mas por via reflexa. Portanto, o aproveitamento parasitário de uma marca de uma empresa não concorrente do violador poderia ser uma forma de concorrência desleal indireta com relação aos concorrentes do violador (SILVA, 2009, p.41).

De qualquer forma e sem entrar no mérito dessa questão, para que a Justificação do texto possa estar em consonância com a mens legislatoris, far-se-ia necessário então nela incluir os textos faltantes já mencionados acima e também acrescentar à sua conclusão a expressão “aproveitamento parasitário”.

5.2. UMA SUGESTÃO DE CARÁTER FORMAL

Considerando que a concorrência parasitária é espécie do gênero concorrência desleal, a proposta de inclusão de um décimo quinto inciso no art. 195 para tratar especificamente dessa modalidade de concorrência parece estar correta. Entretanto, em se tratando do aproveitamento parasitário, cuja característica essencial é justamente a ausência de concorrência, far-se-ia necessária a inclusão de um artigo específico para tratar da matéria e, consequentemente, de um novo capítulo. Assim, obedecendo a melhor técnica legislativa, deveria haver a inclusão de um artigo identificado como “Art. 195-A”, inserido no Capítulo VI-A., intitulado “Dos Crimes por Aproveitamento Parasitário”.

5.3. O TRÂMITE DO PLS E AS CONCLUSÕES DAS COMISSÕES DO SENADO

Inicialmente, o PLS nº 308/2006 foi encaminhado às Comissões de Assuntos Econômicos (CAE) e de Educação (CE), cabendo a esta a decisão terminativa no âmbito do Senado Federal. Na CAE, foi designado o Senador Valter Pereira como Relator da Matéria. Em sua análise, o Relator afirmou que o PLS está de acordo com os ditames da Constituição Federal e que ele atende aos requisitos constitucionais referentes à competência legislativa privativa da União, às atribuições do Congresso Nacional e à iniciativa de leis. Além disso, o Relator afirmou que “a proposta não fere a ordem jurídica vigente, atende às normas para elaboração e alterações das leis, previstas na Lei Complementar n.º 95, de 1998, e está em conformidade com as regras regimentais do Congresso Nacional”.

Com relação ao mérito, o Senador Valter Pereira se manifestou favoravelmente, nos seguintes termos:

“… julgamos pertinente a medida proposta no projeto, em função da necessidade de se coibir a prática de utilização do prestígio, renome e fama de uma determinada marca, obtidos e construídos com dispêndio de numerário e criatividade, para a promoção de outro negócio, sem nenhum risco e custo, mesmo no caso em que não exista uma relação de concorrência direta no mercado. O ato de depósito de marca alheia renomada, ainda que para designar produto ou serviço distinto do original, deve ser cerceado, pois pode implicar a possibilidade de, por um lado, causar dano concreto à reputação da marca afamada e, por outro, o enriquecimento sem causa, ambas as situações a serem combatidas, em prol do bom funcionamento da economia brasileira.
Dessa forma, o projeto vem preencher uma lacuna importante deixada na Lei de Propriedade Industrial, que não protege a marca já consolidada de ser utilizada em outros segmentos do mercado, gerando prejuízos para o detentor original da marca e também para os concorrentes honestos dos potenciais violadores.”

Sobre essa colocação, cabe observar que o Senador Valter Pereira compreendeu perfeitamente o espírito do PLS e o resumiu de forma sucinta e clara, merecendo reparo apenas a porção do texto em que ele sustenta que o “ato do depósito de marca alheia renomada” deva ser cerceado. Nesse aspecto, cabe salientar que o que deveria ser cerceado é o registro de marca alheia renomada, ou seja, a atribuição de um direito a quem ele não pertence, e não o ato do depósito propriamente dito.

Por fim, com relação à técnica legislativa, o Relator sugeriu que a ementa do projeto fosse reparada, a fim de eliminar a expressão “concorrência parasitária”. Na opinião do Senador, isso se justifica porque, não estando o conceito de “concorrência parasitária” expresso no projeto de lei e nem na LPI, a presença dessa expressão na ementa pode dar margem a maiores discussões e interpretações distintas. Além disso, cabe mencionar que, como o projeto trata na verdade do aproveitamento parasitário, a proposta foi bastante adequada.

A sugestão do Senador Relator Valter Pereira foi então aprovada pela CAE, em maio de 2007, e o PLS em questão passou a tramitar com a seguinte emenda:

“Dê-se à ementa do Projeto de Lei do Senado n.º 308, de 2006, a seguinte redação:
‘Altera a Lei n.º 9.279, de 14 de maio de 1996, que ‘regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial’.”

Em seguida, em junho de 2007, o Senador Wellington Salgado solicitou que o PLS fosse apreciado também pela Comissão de Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicação e Informática (CCT) por estar o assunto no âmbito de competência desta Comissão. Esse requerimento foi aprovado pelo Plenário e, em 03.10.2007, o projeto foi enviado à CCT. Nesta Comissão, o Senador Antonio Carlos Júnior foi designado Relator e sua análise do projeto foi igualmente favorável, tendo ele feito uma sugestão meramente formal, concernente à numeração do artigo relativo à vigência da lei, e repetido a sugestão do Relator da CAE para suprimir da ementa a expressão “concorrência parasitária”. Em abril de 2008, a CCT aprovou o parecer do Relator com a emenda sugerida – Emenda nº 1-CCT – e devolveu o projeto à CAE para prosseguimento de sua tramitação.

Após vários trâmites burocráticos, só em abril de 2011 (três anos depois) foi designado um novo Relator na mesma CAE: o Senador Aloysio Nunes Ferreira, em vista de o Senador Valter Pereira ter deixado aquela Comissão. Em seguida, mais precisamente em 03.05.2011, o PLS foi devolvido pelo Relator, Senador Aloysio Nunes Ferreira, com relatório favorável ao projeto e à emenda sugerida pela CCT, sendo então denominada Emenda nº 1-CCT-CAE.

A análise do projeto pelo Senador Aloysio Nunes Ferreira também foi positiva e ele concordou que o projeto vem preencher uma importante lacuna da LPI. Na análise de mérito, com exceção do mesmo equívoco em que incorreu o Senador Valter Pereira, com relação à necessidade de cerceamento do depósito de marca alheia renomada, o Senador Aloysio Ferreira analisou a questão de forma bastante correta, precisa e sucinta, como se observa pelo trecho de seu parecer abaixo reproduzido:

“Com relação ao mérito, julgamos pertinente a medida proposta no projeto, em função da necessidade de se coibir a prática de utilização do prestígio, renome e fama de uma determinada marca, obtidos e construídos com dispêndio de numerário e criatividade, para a promoção de outro negócio, sem nenhum risco e custo, mesmo no caso em que não exista uma relação de concorrência direta no mercado.”

Em 17.05.2011, o presidente da CAE concedeu vista do projeto à Senadora Gleisi Hoffmann, a qual, aparentemente, não propôs qualquer emenda e o projeto foi então colocado em pauta para julgamento em 31.05.2011. Naquela oportunidade, o Presidente da Comissão, Senador Delcídio do Amaral, designou o Senador Cyro Miranda como Relator Ad Hoc da Matéria, em substituição ao Senador Aloysio Nunes Ferreira. Encerrada a discussão, o Relatório do Senador Aloysio Nunes Ferreira foi colocado em votação e, tendo sido aprovado, ele passou a constituir o Parecer da CAE, favorável ao Projeto com a Emenda nº 1-CCT-CAE.

Em 02.06.2011, o projeto foi enviado à Comissão de Educação (CE), a qual também designou o Senador Cyro Miranda como Relator e, em 06.09.2011, este apresentou seu parecer pela aprovação, acatando a Emenda nº 01-CCT/CAE.

Com relação ao teor do Relatório apresentado no parecer do Senador Cyro Miranda, vale notar que ele reforça o entendimento correto no sentido de que o projeto é voltado para as situações em que as empresas não são concorrentes. Entretanto, ao expor seu entendimento, ele se expressa de forma equivocada com relação à intenção do violador ao imitar marca ou expressão de propaganda alheios. Nesse aspecto, ele entende que a finalidade da imitação seria a de prejudicar a imagem do titular da marca ou valer-se da fama e do prestígio da imagem corporativa desse titular. Não que isso também não possa ocorrer, mas geralmente o que se constata é a intenção do violador de tirar uma vantagem, “pegar uma carona” na fama e no prestígio da marca alheia e não de prejudicá-la ou de prejudicar a imagem corporativa de sua titular. Tal como os Senadores que o antecederam no exame da matéria, o Relator da CE também considera correta a caracterização desse comportamento como crime de concorrência desleal.

No que diz respeito à análise do sobre o PLS nº 308/2006 feita pelo Senador Cyro Miranda em seu parecer, ele confirma que o projeto está correto sob os parâmetros de constitucionalidade, juridicidade, mérito, técnica legislativa, ressalvando nesse aspecto as emendas anteriormente propostas. Com relação à regimentalidade, o Senador ainda ressalta que cabe à CE emitir parecer sobre assuntos vinculados à propriedade intelectual e, nesse sentido, cita o art. 102, inciso IV, do RISF – Regimento Interno do Senado Federal.

No que diz respeito ao mérito, o Senador indevidamente limita o objetivo da norma apenas ao uso pejorativo ou desprestigiado da marca por terceiro. Eis o trecho da análise que aborda essa questão:

“E, em seu mérito, deve o PLS nº 308, de 2006, ser aprovado, porque o objetivo do PLS é justamente o de evitar o uso pejorativo ou desprestigiado da marca por terceiro, a fim de impedir prejuízo à imagem ou ao prestígio da marca do titular. (…)”(grifou-se)

Por outro lado, ele aponta um aspecto importante que ainda não havia sido abordado pelos Relatores que o antecederam: os danos morais que podem ser sofridos pela pessoa jurídica, de acordo com a Súmula nº 227 do Superior Tribunal de Justiça [12]:

“(…) A hipótese caracteriza danos morais e está em consonância com a Súmula nº 227 do Superior Tribunal de Justiça.
O Projeto é meritório ao explicitar no ordenamento jurídico uma hipótese capaz de causar dano moral ao titular da marca: uso da marca, pelo infrator, com o intuito de denegrir a imagem corporativa do titular da marca. A explicitação de tal prática no ordenamento contribui, assim, para a prevenção da prática.”

O voto do Senador Cyro Miranda foi então pela aprovação do projeto com as emendas anteriormente citadas, apresentadas e aprovadas pela CCT, CAE e CE, em caráter terminativo e, em 22.12.2011, o projeto foi encaminhado à Câmara dos Deputados para revisão, nos termos do art. 65, da Constituição Federal.

Apenas após a aprovação pelas duas Casas, o projeto poderá ser enviado à Presidência para então ser, ou não, sancionado.

6. CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, não podem restar dúvidas sobre a relevância do PLS Nº 308/2006, de autoria do Senador Antonio Carlos Valadares, para o avanço do Direito de Propriedade Industrial no Brasil. A confusão conceitual entre concorrência parasitária e aproveitamento parasitário, presente tanto no projeto quanto nas análises dos ilustres Relatores das diferentes Comissões do Senado, foi devidamente explicada e justificada neste trabalho e em nada diminui ou prejudica a importância do projeto.

De modo a reforçar essa importância, é mister citar a opinião do ilustre advogado, professor e ex-presidente do INPI, José Roberto D’Affonseca Gusmão, emitida em seu já mencionado parecer “Do Aproveitamento Parasitário da Fama de Signo Distintivo Alheio no Exame dos Pedidos de Registro de Marcas no Brasil”, ao qual foi dado efeito normativo. No trecho abaixo, Gusmão fala especificamente sobre o depósito de marca alheia renomada (assunto este abordado pelo PLS) e ressalta que o aproveitamento parasitário é um ato contrário ao direito:

“ (…) vistas estas noções, fica claro que o aproveitamento parasitário da fama, do renome ou do prestígio de signos distintos alheios constitui ato contrário ao direito. Fica claro, por exemplo, que o ato de depósito de marca alheia renomada, ainda que para designar produto ou serviço distinto do original, constitui um ato de desvio de função do direito (ou da faculdade) dado aos comerciantes ou industriais, de depositar marcas iguais ou semelhantes às de outro comerciante, para assinalar produtos distintos.
O ato em si não é contrário à lei, mas é contrário ao direito. Ele implica, objetivamente uma possibilidade de causar dano concreto à reputação de marca afamada e uma permissão de enriquecimento sem causa, ambas situações combatidas pelo sistema jurídico.
E a uma tal situação, não pode o INPI concorrer.”(grifou-se)

Mas a conclusão do presente estudo não estaria completa se não fosse citada a opinião do Dr. Luiz Leonardos sobre a questão. Ele, que é um dos mais importantes e ilustres advogados da área, há mais de 15 anos, já apontava, em seu artigo “A Superação do Conceito de Notoriedade na Proteção contra as Tentativas de Aproveitamento Parasitário de Marcas Alheias”, para a necessidade de se reprimir a conduta daqueles que visam se locupletar à custa alheia. Eis um trecho do artigo em que ele aborda o problema:

A nosso ver, a dificuldade está em se querer insistir na conceituação da marca que deve merecer a proteção ampliada como sendo uma marca ‘notoriamente conhecida’, quando o que se pretende evitar não é, principalmente, o fato da reprodução ou imitação, mas a malícia de quem assim age e o risco para o consumidor. Como teve oportunidade de decidir, em antigo julgado, a Corte de Apelação de Paris, ‘o não concorrente aproveita do prejulgado favorável à marca ou ao nome notoriamente conhecidos e os atinge enfraquecendo seu caráter distintivo e seu poder atrativo’.

O caminho a ser trilhado, portanto, deveria ser o de se reprimir objetivamente o fato de se reproduzir ou imitar marca que não se pode justificadamente pretender que não se conhecia, especialmente, mas não necessariamente, se a marca se situa em ramo de atividades idêntico, semelhante ou afim. Seguindo-se esse critério, estariam abrangidas as reproduções e imitações tanto das marcas de alto renome e das notoriamente conhecidas como também das marcas que, sem atingirem qualquer grau de notoriedade, mas, simplesmente por serem conhecidas, tornam-se objeto de cobiça dos que nela vêem a oportunidade de se locupletar.” (LEONARDOS, 1995, p.15).

Como o artigo acima citado foi escrito antes da publicação da atual LPI, Luiz Leonardos esperava que a aprovação da nova lei, cujo projeto continha “um conjunto de normas destinadas a evitar a atividade parasitária e o aproveitamento indevido das marcas alheias”, trouxesse os benefícios inspirados por tais normas (1995, p.16). Infelizmente, a nova lei trouxe apenas alguns desses benefícios, tendo deixado de fora a repressão aos atos de aproveitamento parasitário e também da concorrência parasitária.

Assim, espera-se que, a partir da discussão ora proposta, sejam apresentadas manifestações ao projeto de lei do Senador Antonio Carlos Valadares, de modo a incorporar não só as sugestões ora oferecidas, mas outras que poderão resultar dessa discussão. A partir dessas possíveis manifestações ao PLS, que seriam apresentadas ao Congresso, os benefícios que deixaram de ser contemplados pela atual LPI poderiam, afinal, ser a ela incorporados, para o bem de todos os competidores honestos e felicidade geral dos titulares de marcas e de outros direitos de propriedade intelectual desta Nação!
 

REFERÊNCIAS
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2. ELETRÔNICAS:

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NOTAS:

[1]- Art. 124 – Não são registráveis como marca:
(…)
XIX – reprodução ou imitação, no todo ou em parte, ainda que com acréscimo, de marca alheia registrada, para distinguir ou certificar produto ou serviço idêntico, semelhante ou afim, suscetível de causar confusão ou associação com marca alheia;
[2]- Art. 125 – À marca registrada no Brasil considerada de alto renome será assegurada proteção especial, em todos os ramos de atividade.
[3]- Art. 196 – As penas de detenção previstas nos Capítulos I, II e III deste Título serão aumentadas de um terço à metade se:
(…)
II – a marca alterada, reproduzida ou imitada for de alto renome, notoriamente conhecida, de certificação ou coletiva.
[4]- Art. 189 – Comete crime contra registro de marca quem:
I – reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão; ou
II – altera marca registrada de outrem já aposta em produto colocado no mercado.
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
[5]- Art. 190 – Comete crime contra registro de marca quem importa, exporta, vende, oferece ou expõe à venda, oculta ou tem em estoque:
I – produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem, no todo ou em parte; ou
II – produto de sua indústria ou comércio, contido em vasilhame, recipiente ou embalagem que contenha marca legítima de outrem.
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
[6]- Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
(…)
IV – livre concorrência;
[7]- Art. 195 – Comete crime de concorrência desleal quem:
(…)
III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
[8]- Art. 209 – Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio.
[9]- Classificação Internacional de Produtos e Serviços para o Registro de Marcas (Classificação de Nice, 9ª Ed.)
[10]- Item 3.3.1. supra
[11]- Identidade visual distintiva de produto ou serviço
[12]- Súmula: 227 – A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

© Deborah Portilho, outubro 2011